Podwójna dystrybucja ("dual distribution") to sytuacja, w której dostawca dostarcza towary do sprzedawców detalicznych i jednocześnie sam działa również jako detalista. Co do zasady porozumienia wertykalne w relacjach podwójnej dystrybucji są objęte Rozporządzeniem w zakresie wyłączeń grupowych – tzn. są dozwolone. Niemniej poniżej opisany przypadek pokazuje, że wymiana informacji w systemie podwójnej dystrybucji może być uznane za porozumienie horyzontalne, a nie wertykalne – a tym samym niedopuszczalne.
W dniu 24 czerwca 2020 r. duński organ antymonopolowe („DOA”) uznał za niedozwolone porozumienia pomiędzy producentem/dostawcą Hugo Boss Nordic ApS i sieciami detalicznymi Axel Kaufmann ApS i Ginsborg ApS.
W skrócie, DOA stwierdziła, że strony nielegalnie wymieniały informacje na temat cen, rabatów i ilości w odniesieniu do przyszłej sprzedaży detalicznej przez Hugo Boss, co stanowiło ograniczenie ze względu na cel i naruszenie duńskiej ustawy o konkurencji oraz art. 101 TFUE.
Organ stwierdził, że Hugo Boss poprzez swoją rolę jako dostawca odzieży jest w pionowych/wertykalnych relacjach zarówno z Kaufmann i Ginsborg. Ponadto, ponieważ Hugo Boss prowadzi również własną działalność detaliczną, a zatem DOA uznała, że jest ona również ich konkurentem na poziomie detalicznym.
Chociaż DOA uznała, że wymiana informacji w stosunkach wertykalnych raczej nie budzi obaw na gruncie prawa konkurencji, to uznała ona, że informacje wymieniane w tym przypadku skutkują ograniczeniem konkurencji na poziomie detalicznym, biorąc pod uwagę horyzontalne stosunki konkurencyjne między stronami na tym poziomie.
W szczególności wymiana informacji na temat przyszłych cen, rabatów i ilości planowanych przez Hugo Boss w zakresie własnej działalności detalicznej dała Hugo Boss i Kaufmann/Ginsborg możliwość koordynowania ich przyszłej sprzedaży, co mogło doprowadzić do zmniejszenia asortymentu produktów sprzedawanych i niższych rabatów. W tym względzie, za szczególnie istotne organ uznała fakt, iż takie zachowanie pozwoliło detalistom wiedzieć, na które produkty Hugo Boss nie będzie udzielać rabatu (działając jako detalista). Fakt, że Hugo Boss najwyraźniej utrzymywał zabezpieczenia w postaci tzw. „chińskiego muru” między swoimi działami hurtowymi i detalicznymi, nie zmieniło ustaleń organu. W tym względzie DOA stwierdziła, że korespondencja poczty elektronicznej wykazała, iż dział hurtu przekazał w rzeczywistości Kaufmann i Ginsborg szczegółowe informacje dotyczące działań działu detalicznego Hugo Boss. Ponadto skuteczność zabezpieczeń tzw. chińskiego muru została uznana za osłabioną przez fakt, że dyrektor administracyjny Hugo Boss, który był odpowiedzialny zarówno za dział hurtowy, jak i detaliczny, został włączony do niektórych korespondencji e-mail z detalistami.
DCC odrzuciła argument stron, zgodnie z którym zachowanie należy uznać za dopuszczalne w ramach rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych dotyczących porozumień wertykalnych (tzw. "VABER"). Szczególnie ze względu na to, że wymianę należy uznać za część stosunków wertykalnych stron. Chociaż porozumienia wertykalne w relacjach podwójnej są co do zasady objęte VABER, organ uznał, że kwestionowane zachowanie w tym przypadku było poziome - horyzontalne, a nie wertykalne.
Komentarz
Decyzja ta jest bardzo rzadkim przykładem działań egzekucyjnych podejmowanych przez organy w odniesieniu do wymiany informacji w systemie podwójnej dystrybucji. Wyjątkowość takich przypadków nie jest zaskakujący. Dyskusyjne jest, czy dostawca powinien być właściwie uważany za konkurenta swoich detalistów, gdy prowadzi działalność detaliczną, biorąc pod uwagę, że, na przykład, szerokie ograniczenia dotyczące sprzedaży detalicznej przez dostawcę (np. obowiązek niesprzedaży na poziomie detalicznym na określonym obszarze lub niesprzedawania niektórym odbiorcom końcowym) byłyby najwyraźniej objęte VABER (w celu ochrony inwestycji sprzedawców detalicznych dostawcy), podczas gdy zwykle byłyby one uważane za ograniczenia ze względu na cel, gdy zostałyby uzgodnione między konkurentami horyzontalnymi.
Ponadto, niezależnie od tego, czy dostawca prowadzi również działalność detaliczną, oczywiste jest, że dostawca ma uzasadnione zapotrzebowanie na informacje dotyczące sprzedaży przez swoich detalistów, w tym dotyczące ich przyszłych planów, w celu prowadzenia efektywnego systemu dystrybucji (co, jak wynika z decyzji, nie wydawało się być problemem w niniejszej sprawie).
W każdym razie, wobec braku dalszych wytycznych na szczeblu unijnym, sprawa ta ilustruje ryzyko związane z udostępnianiem szczególnie chronionych informacji dotyczących przyszłej sprzedaży detalicznej między dostawcą a jego detalistami, w szczególności informacji dotyczących przyszłej sprzedaży detalicznej dostawcy w kontekście podwójnej dystrybucji, który – jak pokazano w niniejszej sprawie – mógłby zostać uznany przez niektóre organy za wykraczający poza zakres stosowania wyłączeń grupowych.
