Prezes UOKiK w listopadzie br. przeprowadził kontrole i przeszukania w asyście Policji w siedzibach sześciu przedsiębiorców – w hurtowniach farmaceutycznych oraz u dostawców oprogramowania informatycznego dla podmiotów sektora farmaceutycznego zarzucając nielegalną wymianę informacji.
Sprawa jest interesująca szczególnie z uwagi na możliwe naruszenie przepisów prawa konkurencji przed pomioty trzecie (dostawców oprogramowania). Warto zatem przypomnieć podstawowe zasady związane z pozyskiwaniem informacji z rynku, szczególnie od konkurentów.
Z informacji Urzędu wynika, że pomiędzy hurtowniami farmaceutycznymi mogło dojść do zakazanego przez prawo ochrony konkurencji porozumienia polegającego na wymianie informacji handlowych, w tym w zakresie stosowanych cen leków. Mogła się ona odbywać poprzez używane przez hurtownie specjalne oprogramowanie, poprzez które hurtownie farmaceutyczne mogły weryfikować ceny stosowane przez swoich konkurentów. Wzajemna wiedza o stosowanych cenach może być bowiem wykorzystywana do podnoszenia stawek za leki i stabilizacji ich wysokości na jednym poziomie, ograniczając konkurencję pomiędzy przedsiębiorcami. Jednocześnie UOKiK przeprowadził kontrole u dostawców oprogramowania informatycznego, które mogło służyć do wymiany informacji. W przypadku tych spółek urząd sprawdza, czy dostarczane przez nie oprogramowanie mogło być wykorzystane dla celów niedozwolonego porozumienia, w tym obejmującego informacje o stosowanych przez konkurencję cenach leków.
Pro- i anty-konkurencyjne skutki wymiany informacji
Wymiana informacji jako jeden ze sposobów na osiąganie lub powiększanie transparentności rynkowej może się przyczyniać do polepszenia funkcjonowania na rynku zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów. Wymiana informacji może też jednak ograniczać konkurencję i szkodzić konsumentom. Zagrożenie polega na umożliwieniu przedsiębiorcom koordynacji szczególnie w obszarze cen (którymi konkurują), kontroli uczestnictwa lub odstępstw od zmowy (kartelu), a także (rzadziej) na potencjalnym zamknięciu dostępu do rynku podmiotom, które nie uczestniczą w wymianie.
Komisja Europejska zauważyła problem i swojego czasu wydała tzw. „Wytyczne Horyzontalne”. Zakresem zastosowania Wytycznych Horyzontalnych objęte są porozumienia o charakterze horyzontalnym, rozumiane szeroko – tj. zarówno jako współpraca pomiędzy faktycznymi lub potencjalnymi konkurentami, jak i np. pomiędzy dwoma przedsiębiorcami, którzy prowadzą działalność na tych samych rynkach produktowych, ale na różnych rynkach geograficznych. Organy ochrony konkurencji co do zasady przyjmują, że niepewność strategiczna intensyfikuje natężenie konkurencji na danym rynku właściwym.
Jakie rodzaje informacji mogą być przedmiotem wymiany i rodzą jednocześnie największe obawy na gruncie prawa konkurencji?
Najbardziej ryzykowna jest wymiana informacji strategicznych, takich które w prawidłowym układzie konkurencji między podmiotami – strony między sobą by nie wymieniły wiedząc, że ujawniają swoje tajemnice dające im przewagę konkurencyjną. Często nazywane są informacjami wrażliwymi lub sensytywnymi. W dużym uproszczeniu – pomiędzy konkurującymi przedsiębiorstwami powinna istnieć niepewność co do działań rywala. W momencie ujawnienia informacji poufnych/strategicznych taka niepewność maleje, a zatem pojawia się ryzyko koordynacji działań, które ma potencjał do ograniczenia konkurencji. W jednym z wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, uznał on, że należy domniemywać, iż przedsiębiorstwa które wymieniają między sobą informacje, uwzględniają je w swoim zachowaniu na rynku, tym bardziej wtedy, gdy do uzgodnień dochodzi regularnie w długim okresie.
A zatem w szczególności problematyczna wymiana informacji może dotyczyć:
- informacji dotyczących strategii biznesowej, planów finansowych, terminów i warunków wprowadzeń nowych produktów, technologii, innowacji itp.
- informacji dotyczących cen i ich elementów składowych
- informacji o cenach sprzedaży (cena cennikowa, transakcyjna, rekomendowana, bazowa)
- informacji o ponoszonych kosztach
- informacji dotyczące podaży i popytu
- informacji o sprzedaży, udziałach rynkowych, zamówieniach i klientach
- informacji o warunkach handlowych
- informacji technicznych i know-how
- informacji dotyczących przetargów
- informacji dotyczących pracowników (np. siatki wynagrodzeń)
O czym należy pamiętać analizując temat potencjalnej wymiany informacji wrażliwych:
Informacje indywidulane czy zagregowane
Informacje indywidualne pozwalają na zidentyfikowanie określonego przedsiębiorstwa. Dane zagregowane to uśrednione dane dotyczące co najmniej trzech samodzielnych przedsiębiorców, które nie pozwalają na identyfikację wartości przynależnych do każdego lub choćby części z nich. W większości przypadków wymiana danych zagregowanych jest oceniana przez organy jako prokonkurencyjna lub neutralna dla rynku. Niemniej nawet taka wymiana może być zakazana, jeśli będzie miała za przedmiot wsparcie kartelu lub gdy wymiana danych zagregowanych będzie występować na rynku, na którym jest mała liczba rywali (a zatem nawet dane zagregowane pozwolą na zorientowanie się w działaniach konkretnych firm).
Wiek informacji
Informacje można podzielić na dotyczące przeszłości (historyczne) oraz dotyczące teraźniejszości i przyszłości (aktualne). Nie ma jasnej cezury czasowej, która oddzieli dane historyczne od aktualnych. Niemniej w świetle orzecznictwa można bronić poglądu, że dane dotyczące okresu starszego niż rok będą raczej uznane za historyczne, a dane indywidualne młodsze niż trzy miesiące jako aktualne. Wymiana informacji aktualnych ma silny potencjał koordynacji działań rynkowych, a zatem ryzyko uznania je za działania anty-konkurencyjne jest wysokie.
Forma ujawnienia
Informacje można wymieniać na przynajmniej trzy sposoby i co do zasady forma wymiany nie ma znaczenia dla kwalifikacji prawnej takiej wymiany:
- wymiana wzajemnie między konkurentami
- jednostronne przekazywanie informacji konkurentom
- za pośrednictwem podmiotów trzecich lub za pośrednictwem technologii /systemów informatycznych.
Na szczególną uwagę zasługuje wymiana za pośrednictwem podmiotów trzecich i platform wymiany informacji. Tutaj się chwilę zatrzymamy – bowiem jest to obszar, który wydaje się być przedmiotem postępowania Prezesa UOKiK, o którym mowa na wstępie.
Wymiana za pośrednictwem innych firm może mieć miejsce na przykład wówczas gdy podmioty korzystają z firmy zewnętrznej agregującej dane lub za pośrednictwem związków przedsiębiorców. Może zdarzyć się choćby wówczas sytuacja, że choćby nieświadomie pracownik podmiotu pośredniczącego ujawnia odbiorcy informacje na temat innych odbiorców. Karze może wówczas podlegać także pośrednik – nawet jeśli nie odnosił z wymiany żadnych korzyści. Przesłanki odpowiedzialności pośrednika nie są jeszcze w orzecznictwie utrwalone choć warto pamiętać o jednej głośnej sprawie AC-Treuhand, oferującej m.in. usługi zarządzania i administrowania podmiotami gospodarczymi, zbierania, przetwarzania i wykorzystywania danych rynkowych oraz prowadzenia statystyk. W tej sprawie AC-Treuhand został pociągnięty do odpowiedzialności za udział w zmowie na rynku stabilizatorów cynowych zawartej przez podmioty aktywne na tym rynku. Natomiast jeśli chodzi o koordynację działań przy użyciu platformy internetowej, to warto wspomnieć o wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Eturas, w którym opisano stosowany na Litwie system rezerwacji wycieczek online, który to nie pozwalał na udzielanie wyższych rabatów. Ułatwiło to biurom podróży koordynację działań de facto ograniczających konkurencję, i to bez konieczności odbywania spotkań.
Warto zatem zadbać o to, aby korzystając z ułatwień jakie niesie ze sobą konkretne oprogramowanie lub współpraca z podmiotami trzecimi (pośrednikami) nie popaść w kłopoty związane z koordynacją działań między konkurentami (tzw. hub&spoke).
Częstotliwość wymiany
To, czy wymiana następuje jednorazowo czy regularnie zasadniczo nie przesądza o tym, czy wymiana jest dozwolona lub nie. Można jednak w uproszczeniu przyjąć, że im częstsza wymiana informacji o anty-konkurencyjnym charakterze, tym większy jest potencjał skutków anty-konkurencyjnych. Niemniej, organy mogą uznać nawet jednorazową wymianę informacji za niedozwoloną.
Komentarz:
Czy zatem wymiana informacji które będą zagregowane, historyczne i nie będą odbywały się regularnie to przepis na zgodność z prawem konkurencji? Na takie pytanie nie ma jednoznacznej odpowiedzi, choć wydaje się, że tego rodzaju wymiany danych będą akceptowane przez organy konkurencji.
Niemniej każdy przypadek należy analizować indywidualnie i jednocześnie warto podjąć odpowiednie działania, aby zmniejszyć ryzyko naruszenia prawa konkurencji w obszarze wymiany informacji:
- Wprowadzenie Polityki pozyskiwania informacji z rynku (tzw. comptetitive intelligence) i zaznajomienie z nią pracowników, którzy najczęściej w tym obszarze pracują
- Poinstruowanie pracowników uczestniczących w spotkaniach branżowych (stowarzyszeniach, forach, grupach dyskusyjnych) co do wymogów i obostrzeń związanych z wymianą informacji
- Zrewidowanie i zapewnienie prawidłowego procesu przetwarzania informacji pozyskanych od i za pośrednictwem podmiotów zewnętrznych (w tym od klientów) oraz systemów komputerowych zbierających lub przekazujących informacje wrażliwe.
Chcesz dowiedzieć się więcej lub uzyskać wsparcie prawne?
Skontaktuj się z nami pod numerem tel. 532 990 560 lub email: Ten adres pocztowy jest chroniony przed spamowaniem. Aby go zobaczyć, konieczne jest włączenie w przeglądarce obsługi JavaScript.
Przywołane sprawy:
- Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 stycznia 2016 r.C-74/14, "ETURAS" UAB I IN. v. LIETUVOS RESPUBLIKOS KONKURENCIJOS TARYBA
- Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 22 października 2015 r. - AC-Treuhand AG/Komisja Europejska (Sprawa C-194/14 P) 1
